“琼于案”：文艺版权第一案(4)

NO3 抄袭借鉴：并非泾渭分明的区域
是抄袭还是借鉴，曾一度成为“琼于案”的焦点话题。截至目前，有关这个问题的答案依然模糊。与一审判决结果不同，不少专家认为，根据思想、表达二分法，著作权法只保护表达形式，不保护思想，所以琼瑶作品不受保护。
北京东易律师事务所合伙人赵虎专门就此解释说，这一理论主要来源于国际条约。根据TRIPS协议(《与贸易有关的知识产权协议》)第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。“比如，根据该理论，前人写了罗密欧与朱丽叶式的爱情故事，不能阻止后人写类似的爱情故事。任何人不能垄断思想，否则将阻止人类进步。在我国法律实践中，法院也多次根据该理论，对作品的保护范围作出判断。”
中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨教授就“琼于案”接受记者采访时表示，不能因为两部电视剧主线和支线的相似，便断定存在抄袭行为。应以电视剧的剧本为考察对象，对人物设定和故事情节等描述细节进行比对，看是否存在实质性相似。如果于正新剧对琼瑶剧情设计的仿效确实数量多、具体，又成体系，则将构成法律侵权，否则侵权一说难以成立。
北京大学知识产权学院访问教授、台湾政治大学知识产权研究所教授孙远钊认为，在本案中，需要由法院来判定两部电视剧对于某些场景的呈现(如“偷龙转凤”事件发生、“少年英姿”主角出场等等)，究竟只是编剧上的基本套路从而不受保护，还是属于琼瑶的独创表达?这不是一个泾渭分明的区域，而是一片灰色地带。
而本案一审时使用“情节相似”来判定著作权侵权，这一认定方式本身就不利于被告方。有专家认为，在法律尚不明晰的情况下，互联网时代应呼唤与时俱进的知识产权保护新思维，知识产权要有更加宽容开放的时代特色，其内核应是共享和开放。

著名的法学专家、知识产权界泰斗级人物张平教授在接受央视《新闻1 1》采访时，给该案加之以“特殊性”三字，尤其表示该案的诉讼主体“涉及两岸”而导致一些“特殊问题”。正是因为一些特殊性因素的存在，让案件审理不可避免地受到干扰，也就很难为以后带有普遍性的知识产权保护提供令人信服的指导。因为，法治本身就是具有普遍适用性的法律原则。特殊性的存在难免令法治蒙尘。那么，“琼于案”应该怎么判才能经得起时间的检验?才能经得起律师界的检验?
“琼于案”二审判决结果对整个行业来讲是至关重要的，因为二审判决结果将对未来中国知识产权保护及影视产业发展产生重大和深远的影响，期待这起案件的最终结果能做到公平公正，为影视行业和司法行业起到助推作用，把事件向好的方向发展，是这起案件的核心所在。